Il dipendente di poste italiane è un pubblico ufficiale/incaricato di pubblico servizio?
Non sempre!
Questo è quanto chi scrive ha evidenziato con la memoria ex art. 415 bis c.p.p., qui di seguito riportata, depositata presso la segreteria del Pubblico Ministero presso il Tribunale di Napoli, che riteneva un nostro assistito responsabile del delitto di "accesso abusivo a sistema informatico", aggravato dalla qualità di incaricato di pubblico servizio.
Nel caso di specie, l'indagato era stato sottoposto a procedimento penale perché "nella qualità di operatore di sportello presso l'Ufficio postale di ______ e, dunque, incaricato di pubblico servizio, con violazione dei doveri inerenti al servizio medesimo, abusivamente si introduceva nel sistema informatico delle Poste Italiane al di fuori dei casi consentiti ed in violazione delle disposizioni interne, acquisendo la lista movimenti della carta prepagata postepay n. __________, intestata a _______, rilasciandola a beneficio di _______, in concorso e su istigazione della quale agiva".
Nell'occorso era accaduto quanto segue:
Il nostro assistito aveva ricevuto una richiesta da un suo amico di verificare se, sulla postepay intestata ad altro soggetto, era andato a buon fine un pagamento da lui effettuato, che il terzo soggetto riferiva di non aver mai ricevuto, pretendendo, perciò, nuovamente tale pagamento.
Con la memoria di seguito riportata si è provato a chiarire al P.M., una volta per tutte, che il dipendente di Poste Italiane non può considerarsi, ipso iure, un pubblico ufficiale (ovvero, un incaricato di pubblico servizio).
Dalla lettura della memoria si capirà il perché di questa strategia: la querela era stata tardivamente proposta e solo la qualità di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio rendeva il reato ancora procedibile.
Il P.M., seguendo la linea difensiva proposta, ha perciò archiviato il procedimento penale.
Qui di seguito riporto la memoria difensiva depositata.
MEMORIA DIFENSIVA
ex art. 415 bis c.p.p.
Difensore di ___________ - nei confronti del quale è stato emesso avviso di conclusione delle indagini preliminari, siccome indagato per il reato di cui all'art. 615 ter, comma II, n. 1 c.p.- con il presente atto, mi permetto di esporre alla S.V. Ill.ma le seguenti osservazioni.
Secondo la provvisoria contestazione formulata nell'avviso ex art. 415 bis. c.p.p.,l'indagato avrebbe, nella qualità di operatore di sportello presso l'Ufficio Postale di ______ e, dunque, incaricato di un pubblico servizio, effettuato un accesso abusivo nel sistema informatico delle Poste Italiane, al di fuori dei casi consentiti ed in violazione delle disposizioni interne, acquisendo la lista movimenti della carta prepagata intestata al querelante ____________.
Ritengo opportuno, sin da ora, evidenziare che non sembra possibile condividere l'opinione per cui l'operatore di sportello di Poste Italiane debba essere, per ciò stesso, considerato un incaricato di pubblico servizio.
L’assunto difensivo non si fonda sulla circostanza che Poste Italiane sia divenuto un ente privato. Condivisibile, infatti, è il principio di diritto per cui la qualità di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio è l'effetto dell'esercizio di funzioni nell'ambito di un pubblico ufficio e prescinde dalla qualità pubblica o privata dell'ente di appartenenza (Cass. Pen. Sez. VI n. 18457/15).
Piuttosto, in ossequio ai principi fissati dalla più recente giurisprudenza, per poter riconoscere al dipendente di Poste Italiane la qualità di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio, occorrerà guardare all'operazione da questi concretamente posta in essere (Cass. Pen. Sez. VI n. 18457/15).
In tale prospettiva è, perciò, necessario distinguere i diversi servizi offerti da Poste Italiane S.p.a.: è chiaro che, nel caso che ci occupa, ciò andrà fatto con particolare riferimento all’operazione di accesso ai movimenti di conto relativi al bancoposta-postepay, che è certamente ricompreso tra i servizi bancari offerti da PI.
Ebbene,
- rispetto ai servizi postali di Poste Italiane può rilevarsene la natura pubblica: la pubblica fede che viene riconosciuta, ad esempio, alla certificazione apposta su una notifica o su una raccomandata ne conferma la natura pubblica e, dunque, il dipendente che compie una tra queste operazioni assume la qualità di incaricato di pubblico servizio;
- all’opposto, riguardo ai servizi bancari che Poste Italiane offre ai suoi clienti, non può non rilevarsene la natura privata: la Corte di Cassazione, a seguito della entrata in vigore della L. 26 aprile 1990, n. 86, ha espresso l’ormai consolidato principio di diritto secondo cui l'attività bancaria svolta da enti pubblici o privati ha natura privatistica, con la conseguenza che non assume qualità di pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio l'operatore di sportello di una banca(Cassazione penale sez. VI 09 dicembre 1999 n. 708).
Se, dunque, l’attività bancaria è attività di natura privatistica, tale natura permane anche nel caso in cui la stessa attività venga svolta nell’ambito dei servizi offerti da Poste Italiane.
A voler ragionare diversamente, come correttamente ha evidenziato la Suprema Corte, sarebbe evidente la disparità di trattamento normativo e sanzionatorio che si determinerebbe tra l’operatore bancario e lo sportellista di PI in relazione alla medesima condotta: in tal caso un eventuale differente trattamento, giustificato SOLO dalla diversità dell’ente di appartenenza, apparirebbe irragionevole e dunque fuori dai parametri di legalità e di eguaglianza fissati dall’art. 3 Cost.(cfr. Cass. Pen. VI Sez, n. 10124/15)
Non solo!
La stessa Giurisprudenza di legittimità, dunque, muovendo da tale argomento e proprio con riferimento ai servizi bancari di Poste Italiane s.p.a., ha chiaramente affermato che “il dipendente di Poste Italiane S.p.A. che svolga attività di tipo bancario (cosiddetto "bancoposta") non riveste la qualità di persona incaricata di pubblico servizio”(Cass. Pen., Sez. VI, n. 18457/15 e n. 10124/15 ).
Di più!
Per chiarirne i motivi, nelle richiamate sentenze la S.C. sottolinea come debba essere considerata la specifica disciplina del servizio Bancoposta (D.P.R. 14 marzo 2001, n. 144) che […] risulta determinante nel dimostrare che i servizi di tipo bancario offerti da Poste S.p.a. sono esattamente gli stessi servizi offerti da qualsiasi banca.
Ed infatti, è proprio dal richiamato D.P.R. 14 marzo 2001, n. 144 che può desumersi la sostanziale autonomia dei servizi bancari rispetto a tutti gli altri servizi offerti da Poste Italiane, per i quali trovano, infatti, applicazione, in quanto compatibili, le norme del TU Bancario e Finanziario.
- Art. 2, comma 9 "per l'esercizio dell'attività di bancoposta, Poste si avvale di strutture organizzative autonome. E' tenuta, altresì, ad istituire un sistema di separazione contabile dell'attività di bancoposta rispetto alle altre attività";
- Art. 2, comma 3: "In quanto compatibili, si applicano alle attività di cui al comma 1(ndr: attività di bancoposta)gli articoli 5, 12, 15, commi 1, 2 e 5, 16, commi 1, 2 e 5, da 19 a 24, 26, da 50 a 54, da 56 a 58, da 65 a 68, 78, 114-bis, 114-ter, da 115 a 120-bis, da 121, comma 3, a 126, con esclusivo riferimento all’attività di intermediario di cui al comma 1, lettera e), del presente articolo, da 126-bis a 128-quater, 129, 140, 144 e 145 del testo unico bancario":
- Art. 2, comma 4: Alla prestazione da parte di Poste di servizi e attività di investimento ed accessori si applicano, in quanto compatibili, i seguenti articoli del testo unico finanza: 5, 6, commi 2, 2-bis, 2-ter e 2-quater, 7, commi 1 e 2, 8, 10, da 21 a 23, 25, 25-bis, 30, 31, commi 1, 3 e 7, da 32 a 32-ter, 51, 59, 168, 190, commi 1, 3 e 4, 195;
- Art. 2, comma 5: "Nell'ambito delle attività di cui al comma 1(ndr: attività di bancoposta), Poste è equiparata alle banche italiane anche ai fini dell'applicazione delle norme del testo unico bancario e del testo unico della finanza richiamate ai commi 3 e 4, nonché della legge 10 ottobre 1990, n. 287. A Poste si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni attuative previste per le banche, salva l'adozione di disposizioni specifiche da parte delle autorità competenti".
Peraltro, rispetto all'inciso finale ("salva l'adozione di disposizioni specifiche da parte delle autorità competenti") va sottolineato come non vi sia alcuna disposizione nel nostro ordinamento che preveda che Poste Italiane abbia delle condizioni di esercizio diverse da quelle ordinarie delle banche nello svolgimento di attività di tipo bancario e che preveda, quindi, che i suoi dipendenti siano incaricati di pubblico servizio (cfr. la citata Cass. pen. n. 18457/15).
Ad ulteriore riprova della natura privatistica dell’attività bancaria di Poste Italiane, è appena il caso di rilevare che, per il settore Poste, la regolamentazione in materia di sciopero nei servizi pubblici essenziali, non ricomprende i servizi bancari offerti da PI tra le prestazioni indispensabili che devono essere garantitein caso di sciopero o astensione dal lavoro di qualsiasi natura (cfr., art. 7 della “Regolamentazione provvisoria delle prestazioni indispensabili e delle altre misure di cui all’art. 2 comma 2, L. n. 146/90 come modificata dalla legge n. 83/2000 nel servizio postale”).
CONCLUSIONI
Queste le ragioni a supporto dell'assunto difensivo secondo cui il dipendente di Poste Italiane, laddove operante nell'ambito dei servizi di bancoposta, non possa essere considerato un incaricato di pubblico servizio.
La differenza, soprattutto nel caso di specie, non è di poco conto.
Ed infatti, se non si riconosce, in capo all'indagato, la qualità di incaricato di un pubblico servizio, la condotta che gli si contesta non sarà più sussumibile nell'ipotesi aggravata di cui al 615 ter, comma II n. 1, ma a quella semplice, prevista dal primo comma del medesimo articolo.
Peraltro, l'art. 615 ter, comma IV, per quest'ultima ipotesi, prevede espressamente la procedibilità a querela di parte: ed a tale proposito, vale la pena segnalare come la querela sia stata tardivamente proposta e che, per ciò stesso, condividendosi gli argomenti difensivi sinora proposti, non potrà procedersi nei confronti dell'indagato.
Ed invero, emerge pacificamente dagli atti, ed in particolare dalla querela (in uno con i relativi allegati), che l'accesso al sistema informatico di Poste Italiane da parte di quest'ultimo sia avvenuto in data _________ e che di tale accesso la persona offesa abbia avuto contezza il giorno stesso.
Ne deriva, perciò, che il reato, venuta meno l'aggravante, è improcedibile.
Alla luce di tutte le considerazioni sinora poste, auspico che VS Ill.ma voglia richiedere l'archiviazione del presente procedimento per improcedibilità del reato a causa della tardività della querela.
Napoli, 15.06.2016
Con ossequio.
Avv. Giuseppe Di Palo
